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[29]本案中，被告向法院提交已经依法履行职责的证据(采取措施督促相关责任人按照有关行政机关的决定补植了树木，达到了一定的成活率)，是检察机关提起行政公益诉讼之后才形成的，这大概也是与行政私益诉讼在证据合法性方面的不同之处吧。

为了满足治理紧急事件的急迫需要、弥补调适模式发展缓慢的不足，例外法模式在中国迅速崛起，并形成一个庞大的、组织严密的、游离于成文法律制度之外的特殊治理体制。塔夫特总统认为：只有那些能够公平、合理地追溯出来的特定授权，或者是那些明确授予的、能够公正引申而来的、其运用是适当而必需的权力，总统才可以行使。

这类学说直接导致无政府或暴政，作为其理论基础的‘必要是错误的。向民众申诉制度出现以后，治权分为两种：一是受申诉制度限制的、在和平时期管理罗马城内治安的城内治权，二是不受申诉限制的、在罗马城外以军事权力为核心的军事治权。该理论提出以后，迅速被哈佛大学教授弗里德里希所吸纳，并以之批判施米特的上述观点。仅仅依赖公安和武警在事件爆发的时候采取各种强制措施制止冲突，属于典型的治标不治本。早在中世纪，就流传着一个著名的法律格言：必要之事无须法律。

政治动员模式的紧急权力法律也较少，主要是《惩治反革命条例》、兵役法等应对内乱和战争的法律，大量的紧急权力没有被纳入法律规范之中。戴维斯进而提出如下规则：美国宪法是统治者和人民的法律，在战争时期与和平时期同等适用，为任何人、在任何时间、在任何条件下提供保护。[xliii]［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，商务印书馆2013年版，第191页。

同时，行政规范性文件之民事司法适用条件根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据又当如何认定与操作，则是其民事司法适用需回应之又一基础问题。举例来说，在（2013）徐民四（民）初字第1109号[lvi]中，案件争议焦点是原告是否属于公租房之共同居住人，从而可以对涉讼公租房享有共同居住权？查《合同法》租赁合同一章，检索到234条规定，承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋，而本案标的为公租房，且诉争内容为是否享有共同居住权而非能否继续租赁，因此，《合同法》234条并非最接近本案事实的规范。如此，强言行政规范性文件不得适用于民事司法，恐怕多有不妥。可见，《裁判文书引用规定》对行政规范性文件之民事司法适用做了形式、实质、程序三个方面的安排。

第一层次检索，若发现有与事实最接近之法律、法律解释、司法解释时，司法机关径直适用即可，此为应当。[xviii]参见注[13]，第437页。

[xlviii]参见曹志勋：对民事判决书结构与说理的重塑，《中国法学》2015年第4期，第245页。此为行政规范性文件民事司法适用之程序要件。凯尔森认为，国家与人民之间亦为权利义务平等之关系，无区分之必要。[lv]参见注[32]，第320页。

[xi]参见［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第192页。部分法律关系如公共服务、公共交通等兼具公法与私法特性。本案是找法成功但有说理瑕疵的典型，也凸显了我国进行裁判文书说理改革的必要。[xxiv]大法官解释释字第38号指出：‘宪法第80条之规定，旨在保障法官独立审判不受任何干涉。

故而学者主张，公私法的划分，于学理研究上具有重要意义，但在以事物领域而非规范领域为分界的立法中，公私法二分已经没有太大意义。另见我国台湾地区三则大法官解释，亦有关于行政命令司法适用之规则。

[xv]参见温辉：政府规范性文件备案审查制度研究，《法学杂志》2015年第1期，第9页。又因所有具体规范均为整个法律秩序的一部分，内部矛盾的法律秩序将损害对一切公民的、统一的法律标准的要求，并因此损害法律平等的要求。

我国台湾地区最高法院上诉审支持原判。（四）合法性审查、风险及制度廉洁性评估。此点，制定行政规范性文件的主体发布的规范性文件管理、审查办法规范性文件制定程序规定等有明确规定。此外，法律制度的阶梯结构表明了法律渊源的等级性，[xxxii]在法源体系内部，尚可对法源做进一步区分。本文所引用之大法官解释，均参见我国台湾地区‘司法院大法官网，载http：//cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw，2019年11月18日访问。《裁判文书引用规定》明确了行政规范性文件民事司法适用规则，其包含法源意义上和非法源意义上的司法适用。

[xxxvii]参见谢怀栻：《外国民商法精要》（第三版），法律出版社2014年版，第47页。其中理由始于本院认为，即围绕当事人的诉讼请求，根据认定的事实和相关法律，逐一评判并说明理由。

程序方面，即民事裁判者需要对行政规范性文件进行审查，经审查认定为合法有效后，才可作为说理依据。程序方面，需经审查认定为合法有效后，方可在民事裁判中适用行政规范性文件，即法官有对行政规范性文件进行审查之义务。

主体方面，即发布行政规范性文件的主体是否为有权主体，其发布的文件是否为法律授权事项。法官对法律体系进行检索，选择应当适用的法律规范，即找法。

司法裁判，所引用的规范本身应为合法有效的规范，尤其作为公法产物的行政规范性文件，若欲发生私法裁判上的约束力，更应对其详加审查。第一、二层检索之核心，体现在《裁判文书引用规定》第4条中应当可以四字。最为重要的是，随着我国依法治国理念的不断深入，有权发布行政规范性文件的各级行政主体、地方人大已经开始着手规制行政规范性文件，并发布了不少对行政规范性文件进行审查、监督的文件，对审查主体、审查对象、审查内容、审查流程、审查后果都做了明确规定，其均可为民事裁判中的审查提供参考。[xxviii]龙卫球也认为，民法法源之制定法包括国务院及其所属部门制定的涉及民事关系的法令（条例、决定、规定）。

参见我国台湾地区最高法院（2012）台上字第1915号民事判决书。[lix] 综上，审理案件的需要即：涉案行政规范性文件是否相对于其他规范更接近于个案事实，且该行政规范性文件属于对其上位规范之具体化，并符合法律秩序之统一性。

下文将就行政规范性文件法源意义上之适用时，如何确定审理案件的需要和经审查认定为合法有效做详细论述。最高人民法院《关于印发〈人民法院民事裁判文书制作规范〉〈民事诉讼文书样式〉的通知》（法［2016］221号）中明确，我国的民事裁判文书正文包括首部、事实、理由、裁判依据、裁判主文、尾部六个部分。

由此观之，司法实践及最高人民法院关于裁判文书引用规范均认可行政规范性文件可以作为民事裁判说理之依据。第三，适用行政规范性文件之前提，乃是其不违反宪法及法律，即法官于适用时，需对行政规范性文件做司法审查，此点和《裁判文书引用规定》之经审查认定为合法有效一致。

第四，行政规范性文件对民事裁判者并不构成硬性约束，法官可排除行政规范性文件之司法适用，即适用行政规范性文件与否，法官可依自由裁量确定。但行政规范性文件毕竟乃公权主体于公共管理范围内所发布的公法性文件，民事领域以意思自治自成一体，公权意志若欲通过司法影响市民社会，自当需理论基础支撑。[xvii]参见马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》（第五版），中国法制出版社2015年版，第163—164页。我国民法理论界多有肯认行政规范性文件或类似概念为民法法源者。

[xxxiv]我国台湾地区尚有学者将法源分为法源与准法源，法源为司法机关必须完全尊重者，如宪法、法律、最高院之判例、习惯及法理等。此点与《裁判文书引用规定》中行政规范性文件仅可作为说理依据，不得作为裁判依据的规定一致。

[xii]参见注[11]，第202页。不过这种法不是立法院所制定的法律，而是由地方立法机关所制定，因而不是宪法第170条所指形式意义的法律，只能算地方自治规范。

[xl]参见苏永钦：民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起，载苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第10页。二、行政规范性文件作为民事裁判说理依据的法理基础 本文认为，行政规范性文件作为民事裁判说理依据，以下三个理论维度可作支撑： （一）行政规范性文件为我国规范等级体系有机组成部分 行政规范性文件之所以能够作为裁判说理依据，与其在我国规范体系中的地位息息相关。